Hasta ahora en el ámbito comunitario, a través del Reglamento 40/94 de la Marca Comunitaria y en la Ley Española de Marcas 17/2001 no se contempla expresamente algún apartado relacionado con las marcas olfativas, debido a las complejidades que esto conlleva, tanto por la representación gráfica exigida en ley como para almacenar los olores, y en consecuencia poder darlos a conocer al público en general a través de los registros públicos. La tendencia en cuanto a las marcas ha ido evolucionando poco a poco, ya que la práctica y las necesidades cambiantes en la sociedad han variado sustancialmente a lo largo de los años. Así por ejemplo, actualmente la Ley Española de Marcas 17/2001 contempla expresamente la posibilidad de registrar sonidos o formas tridimensionales.

En materia de marcas olfativas, se ha comenzado a avanzar, aunque aún se percibe una importante polémica sobre los distintivos que deben ser objeto de registro a través de esta figura. En el ámbito Comunitario, se han presentado varias solicitudes de registro, aunque hasta la fecha sólo se ha concedido la marca de "El Olor a Hierba Recién Cortada", debido a que se consideró que era susceptible de representación gráfica; que definió inequívocamente su olor; que indicó el tipo de marca de que se trataba; que hizo una descripción de la misma y que tenía carácter distintivo, lo que facilitaría su publicación y búsqueda en el registro. Este caso, aparentemente se podría catalogar como un error de interpretación de los preceptos legales del Reglamento 40/94 de la Marca Comunitaria por parte de la Segunda Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) en 1999. Lo anterior, debido a que en el año 2002 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Oficina Alemana de Patentes y Marcas, resolvió el caso C-273/00 Sieckmann. Este consistía en el registro de una solicitud de marca olfativa, la cual a decir del TCJE debe cumplir con los requisitos de representación gráfica, además de un cierto grado de distintividad. Se rechazó la posibilidad de la representación gráfica de este tipo de marcas, a través de formulas químicas; de la descripción con palabras escritas por no ser clara, precisa y objetiva; además del depósito de una muestra de olor por no ser estable y duradero.

Por lo que hace a las demás solicitudes de registro que se han presentado ante la OAMI, sólo dos se encuentran aún en espera de resolución, mientras que las demás se han denegado. La primera está pendiente ante las Salas de Recurso de la OAMI en el caso de "El Olor a Limón" para suelas de zapatos y calzados, y la segunda por el TJCE en el caso de la solicitud del "Olor a Fresa Madura" para cosméticos en general, artículos de papelería y ropa. Sin embargo, en el caso de esta última, la Primera Sala de Recursos de la OAMI ha aplicado la Resolución del TCJE en el Caso Sieckmann, para denegar el registro de la solicitud de esta marca.

Actualmente, existen algunas marcas olfativas ya registradas en algunas de las Oficinas Nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea, principalmente en Reino Unido, en Benelux y unas más en Francia, lo cual abre ciertas posibilidades a que se continúe aceptando el registro de estas marcas.

Hoy en día, es inevitable que la tecnología avance más rápido que la regulación o los criterios tradicionales en materia de marcas. Por lo mismo, no es raro que aparezcan continuamente nuevas estrategias comerciales de grandes multinacionales que pretenden por ejemplo, que en un cine se desprendan aromas al momento de que en la pantalla se estén proyectando sus anuncios comerciales, tales como el olor de una cerveza recién servida, de un refresco, o el aroma de un perfume. Asimismo, se sabe de la posibilidad de que se lancen al mercado nuevos dispositivos que pretenden acompañar de aromas a los correos electrónicos, o al desplegar una página Web en un navegador de Internet.

De esta forma, se debe dar cabida a nuevos criterios de interpretación que sean más amplios y permitan nuevas formas de registro de las marcas consideradas como no convencionales.

Estas innovaciones tecnológicas han abierto la posibilidad a nuevos debates entre los diversos sectores interesados en el mundo de la Propiedad Industrial que han dado como resultado algunos avances en la propuesta a los criterios de valoración en materia de marcas olfativas. Así, la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual, en su Congreso de Ginebra de Junio de 2004, en la Cuestión 181 sobre "Las condiciones para el registro y el alcance de la protección de las marcas "no-convencionales" resolvió promover que "Un olor puede ser susceptible de registro como marca y no debería estar sujeto al requisito de la representación gráfica."

De igual forma señaló que "Una marca olfativa debe ser representada por medios que describan o reproduzcan el olor de forma inequívoca." Así también, se propuso que "Las oficinas de marcas deberían cooperar para armonizar y promover métodos efectivos de representación de marcas no-convencionales".

Por todo lo anterior, uno de los requisitos que debe someterse a consideración exhaustiva de los actores principales en el campo de la Propiedad Industrial será el de la "necesaria representación gráfica de las marcas olfativas". Sin duda que éste parece ser actualmente el argumento perfecto a invocar en todos los casos, para rechazar las solicitudes de marcas de este tipo, lo cual frenaría toda posibilidad de avanzar en su registro y evolución legal.

José Alberto Mérida Velázquez
Abogado / Dpto. de Marcas
J. Isern Patentes y Marcas www.Jisern.com